談到「竊盜罪」和「贓物罪」的關係，受過良好教育的法律系大學生應該可以膝反射地講出「不罰的後行為」。而「不罰的後行為」理論，往往適用於法院確信「竊盜罪」和「贓物罪」均成立的狀況下，也就是被告既有偷珠寶，也有把珠寶收受後搬運到銷贓地點。但萬一現有的證據，可以確信被告有犯罪，卻沒辦法證明被告到底是犯「竊盜罪」還是「贓物罪」時，法院究竟該怎麼判？本文嘗試以公訴檢察官的角度來討論這個問題。
一、案例事實
偵查檢察官起訴書記載：「A和B意圖為自己及第三人不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，推由A於某時駕駛車輛搭載B前往某高級社區樓下物色財物，2人發現一台未上鎖的保時捷裡面有珠寶1批，便推由B下車徒手開啟該保時捷車門，竊取該珠寶1只後上車離去。A見該珠寶1只閃閃動人，便向B商議由其配戴1周，為B所應允並當場交付。數日後，A配戴該珠寶1只走在路上，當場被失主C發現，遂報警查獲上情。」
起訴書記載的所犯法條是：「核被告A、B所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。被告A、B有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條之規定，論以共同正犯。」
A在偵訊中矢口否認全部犯行，辯稱：「我有配戴該珠寶1只，但我不知道那個珠寶是贓物，B跟我說那批珠寶是他朋友用來償還借款的替代品；此外，我也沒有偷竊，是B跟我說他要去找朋友討債，所以我才開車載他去的。」
B在偵訊中坦承竊盜犯行。並在偵訊中就A的犯行證稱：「A知道我要去偷珠寶，是我們一起策畫要去偷的。」然而，卻在準備程序中翻供稱：「A不知道我要去偷珠寶，但是他知道那批珠寶是贓物。」
監視器畫面有車輛的出入案發地點的行蹤，也有拍到B下車後開啟保時捷車門竊取珠寶的畫面，但是沒有拍到A坐在駕駛座上，也沒有拍到A下車的畫面。
此時，A到底是構成竊盜罪，還是贓物罪？公訴檢察官該如何「論告」？(如何向法院主張本案所適用的罪名)
二、公訴檢察官遇到的問題
(一)起訴的範圍有沒有及於「贓物罪」？
上列起訴書有記載：「A見該珠寶1只閃閃動人，便向B商議由其配戴1周，為B所應允並當場交付。」雖然偵查檢察官，並未敘明A有收受贓物犯意，而只是把此段事實當成竊盜記遂後的背景敘述，也沒有在所犯法條欄主張刑法第349條的收受贓物罪。但此時，公訴檢察官還是可以向法院表示：「此部分事實有顯現於起訴範圍內，法條雖未論及，仍請併予審理」。
但如果「A見該珠寶1只閃閃動人，便向B商議由其配戴1周，為B所應允並當場交付。」這段文字沒有出現在起訴書內，或者法院根本就不給你併予審理，隨著證人即同案被告B在準備程序中翻供，A很有可能就被訴竊盜部分無罪！
可是，A明明是在配戴珠寶時被查獲，而警方也當場扣押珠寶，且B也有表示：「A知道這是贓物」。公訴檢察官知道這個狀況後，自然不能坐視不管，放任歹徒逍遙法外，但是，公訴檢察官應該怎麼處理呢？
(二)如果不在起訴的範圍內，公訴檢察官可不可以就A涉犯贓物罪部分追加起訴？
聰明的讀者應該可以馬上想到：「我們可以追加起訴阿！」
的確，由於竊盜罪和贓物罪屬於「數罪」而非「一罪」的關係，而且A形式上是「一人犯數罪」的相牽連案件，理論上可以用刑事訴訟法第265條追加起訴。
BUT！法院這時候又不高興了！
南投地方法院的法官接到這樣的追加起訴聲請，當即表示：「竊盜罪和贓物罪可是互相矛盾的罪名耶，有竊盜就沒有贓物，你公訴檢察官怎麼可以跟偵查檢察官做相反的主張，我國刑事實務既然不承認起訴時預備合併，自然不容許預備追加」，隨即駁回檢方的聲請。
(三)如果法院裁定駁回追加起訴，檢察官可否於本案判決確定後，另行就A涉犯贓物罪部分提起公訴？
好吧，那看來就只剩下另行提起公訴一途了。但等等，我們可憐的A，好像都沒有人管他的死活耶？
A表示：「幹！我才剛因為竊盜案件被傳喚到地檢署、被起訴、在法院跑準備、審理程序，然後又要再因為贓物案件被傳喚到地檢署，我是不用生活，每天跑法院就飽囉？」然後聲淚俱下的召開記者會說：「釋字775號解釋說要一事不再理，司法院都在打假球嗚嗚嗚。」
姑且不論另行提起公訴後，另案法院會不會做成不受理判決（認為應該向本案法院聲請補充判決，因為起訴書有記載卻沒有作成判決，案件仍處於繫屬狀態）或免訴判決（違反一事不再理原則叭叭！），光是從檢方的角度，就覺得本來可以1次解決的案件，為什麼還要分成2次，這不僅是在折磨被告，也是在折磨檢察官、書記官以及被作成紙張的樹木。
三、外國法如何處理這個問題？
(一)德國法「選擇確定」（Wahlfeststellumg，或稱選擇確定）
在竊盜與贓物罪中，確實很可能出現如同案例事實「前行為存疑，後行為確定」或「前後事實尚無可資確定，但法院確信被告必犯其一」的狀況，而德國自西元1934年帝國法院時期，就已經採用「選擇確定」的法理，讓法院可以直接在主文中宣告「被告犯竊盜罪或贓物罪」，此種法理近期並經德國聯邦法院大法庭（BGH, 08.05.2017- GSSt 1/17）、德國聯邦憲法法院（BVerfG, 05.07.2019 – 2 BvR 167/18）肯認並宣告合憲。
詳參：許絲捷，選擇確定與罪刑法定原則－以德國聯邦最高法院大法庭裁定 BGH, 08.05.2017-GSSt 1/17 為中心，世新法學，第 16 卷 第 2 號，315-348 頁，2023年06月。
(二)英美法「備位聲明」（Alternative charge、Charging in the alternative，香港法翻譯為「交替控罪」）
在美國，檢察官提起公訴時可以同時提出多個備位的罪名。例如，檢察官可以主張被告可能犯下竊盜罪(theft)，但如果證據不足以證明竊盜罪，則請求陪審團考慮贓物罪（receiving stolen property）作為備位選項。這樣的好處是，可以讓執法部門獲得一張安全網，倘若竊盜罪已窮盡舉證責任仍無法被證明，至少還有贓物罪可以被制裁。
加州上訴法院更明確指出（In re Christopher S. 1985）：「收受贓物不一定包含在竊盜罪的指控內。竊盜罪和收受贓物罪是完全不同的，因為收受贓物罪是針對『贓物販子』而非小偷。因此，實際的小偷不能自己接收自己竊盜行為的贓物。因此，在 In re Stanley 案中，90 Cal.App. 在135-136頁指出，被控以重大竊盜罪的被告，不能因收受贓物罪而被判有罪，因為該罪名不是竊盜罪的從屬罪。為避免此類問題，檢察官可以在不同的條文中同時指控這兩項罪名，或根據證據修正起訴書，前提是未對被告的準備辯護造成誤導或損害。」
“It is equally well established that receiving stolen property is not necessarily included within a charge of larceny. Larceny and receiving stolen property are quite distinct, because the crime of receiving stolen property is aimed at the “fence,” not the thief. Thus, the actual thief cannot receive from himself the fruits of his larceny.”
Accordingly, In re Stanley, supra, 90 Cal.App. at pages 135-136 held that a defendant charged with grand theft could not be convicted of receiving stolen property as an included offense. To avoid problems of this sort, the prosecution can charge both crimes in alternate counts, or amend the pleadings to conform to proof if the minor has not been misled in preparing his defense and will not be prejudiced thereby.”
繼受於英美法制度的香港法，同樣也承認（HCMA 55/2016）檢察官可以就起訴竊盜罪的罪名，另外加上處理贓物罪作為備位聲明（交替控罪），甚至法院亦可曉諭檢察官加上備位聲明。
(三)小結：
我國刑事訴訟制度雖然採行所謂「改良式當事人進行主義」，但實際上，除了加重公訴檢察官身為當事人的舉證責任外，卻未曾給與公訴檢察官當事人權限，適當排列不同的論罪主張。
此外，我國法院向來保守，即便有德國法及美國法的完善先例，但在我國法並無明文的狀況下，法官也會擔憂如果有不同於同儕的創新見解，判決確定後是否會遭到非常上訴或懲戒。即便有部分法院嘗試突破（例如：雲林地方法院105年度訴字第476號判決），引用選擇確定的概念，但似乎也僅是少數。
總之，當檢察官遇到這樣的問題，目前最佳的作法只能盡可能在起訴書明確敘明竊盜及贓物的犯罪事實，詳細記載論罪法條，並於蒞庭時合併主張，要求法院併予審理。最後由檢方自行承擔基於「不罰後行為」所作成的無罪判決。
